【案情简介】
甲公司作为建设方，将其防水工程发包给乙防水公司进行施工，施工过程中产生争议。后乙防水公司起诉甲公司未按约定支付工程进度款，并无故将其赶出施工现场，构成根本违约，要求解除双方之间的施工合同，并就实际完工部分追索工程款。甲公司辩称，其不支付乙防水公司工程进度款并将其赶出施工现场的原因，是乙防水公司施工的工程质量不合格，其已自行对不合格部分进行了修缮处理。
庭审中，甲公司提交司法鉴定申请，要求对乙防水公司施工的工程进行质量问题鉴定，并要求扣减相应工程价款。双方对甲公司修缮的具体部位、修缮的具体工作内容有争议，甲公司不能举证证明自己具体修缮的部位及修缮的具体工作内容。
【裁判结果】
法院经审理认为，双方之间签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，内容及形式均不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照诚实信用原则履行自己的合同义务。甲公司主张乙防水公司施工的工程存在质量问题，构成违约，要求扣减相应的工程价款，应就自己的主张承担相应的举证责任，其虽提交了司法鉴定申请，要求对乙防水公司施工的工程进行质量问题鉴定，但其自认已对该工程自行进行了修缮，该工程已不能反映乙防水公司完工时的原貌，失去鉴定的基础，对其要求鉴定的申请不予准许。据此，法院认定甲公司的主张不成立，认定甲公司未按约定支付工程进度款，并将乙防水公司赶出施工现场，构成根本违约。按照乙防水公司实际完工部分，支持了乙防水公司要求甲公司支付工程款的诉求。
法官点评
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《合同法》第二百六十二条、第二百八十七条之相关规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定；承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。可见，我国法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人就此的救济途径是有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建、减少报酬、承担违约责任、赔偿损失等。但发包人在未有证据证明已向施工人发出修理或返工、改建的通知的情况下，擅自对工程进行修缮，存在履约不当，且在不能证明自己具体修缮的部位及修缮的具体工作内容的情况下，要求对施工方已完工部分进行质量问题司法鉴定，因此时工程已不能反映施工方完工时的原貌，将失去鉴定的基础。本案提醒广大开发单位，在履行建设工程施工合同时，不但要诚信履约，还要正当履约，并且要有证据保存、保护意识。否则，一旦发生诉讼，将可能承担举证不能的法律后果。
赵建，青岛市中级人民法院民一庭副庭长，长期从事民事审判工作。
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